Se sabía que la aplicación del valor razonable a las operaciones vinculadas era un tema que tenía sentido en la aplicación de los precios de transferencia en operaciones internacionales (entre distintos países con distintos tipos de gravamen), pero no en operaciones entre empresas dentro de un mismo país, puesto que lo que una dejaba de ingresar una de ellas, dejaba de deducírselo la otra, y este hecho mientras no supusiera una menor tributación o un diferimiento de los impuestos en España, no tenía ningún efecto tributario.
Dicho Tribunal decide plantear una cuestión de inconstitucionalidad, pero por considerar que la inconsistencia de la norma se produce por la vía de que el desarrollo reglamentario de la misma ha superado con creces los límites establecidos en la propia norma. Me explico, la ilegalidad está en que el desarrollo de la norma supera los topes puestos por la misma, pero la ilegalidad no se plantea en la propia norma en sí. Esto es, la inconstitucionalidad se produce por un problema técnico de desarrollo de la norma.
Veamos, el artículo 16 apartado 2 y apartado 10 de la ley del impuesto sobre sociedades regulan el régimen de infracciones y sanciones de las operaciones vinculadas y las obligaciones de documentación de las mismas, pues bien, el Tribunal Supremo considera que puede ser contrario al artículo 25.1 de la Constitución, y por lo tanto inconstitucional, pero, ¿por qué motivo?
Pues porque el apartado 2 del art. 16 del TRLIS de dicho artículo impone las obligaciones de documentación en las operaciones vinculadas, pero sin concretarlas y delegándolas íntegramente en manos del Reglamento.
En la misma línea, el apartado 10 del mismo artículo establece infracciones y sanciones que pueden derivar del incumplimiento de las mencionadas obligaciones de documentación, pero tampoco la concreta, dejándolas también en manos del Reglamento.
Concluyendo, el Reglamento se constituye como regulador del régimen sobre documentación y sancionador por operaciones vinculadas, y en opinión del Tribunal Supremo este hecho puede ser contrario al principio de legalidad que establece el artículo 25.1 de la Constitución.
¿Qué va a pasar con todo esto?, pues en opinión del catedrático Luis Alonso, autor del estudio en el que se basa el recurso, “parece lógico demandar una aplicación muy prudente de las normas impugnadas en tanto no se determine su conformidad con la constitución y las leyes”.
Prudencia en la aplicación de las normas impugnadas, entonces, puestas así las cosas, la pregunta siguiente es: ¿Qué va a hacer el gobierno antes esto?
¿Va a dejar en suspenso la aplicación de la norma hasta que se pronuncie el alto Tribunal?
Pues parece ser que no. El Gobierno piensa ir “adelante con los faroles” , “no mover ficha”, y haciendo caso omiso de todo va a “seguir con sus trece”, por lo que en según diarionegocio.com, no promoverá una revisión de las reglas sobre operaciones vinculadas (intragrupo), como mínimo, hasta que el Tribunal Constitucional se pronuncie finalmente sobre la cuestión de inconstitucionalidad planteada por el Supremo.
Esto es, va a seguir todo igual hasta que finalmente el Tribunal Constitucional dicte sentencia en torno a este tema.
Esto puede ser peligroso, puesto que podrían ser inconstitucionales todas las actas levantadas desde la aplicación de la norma, ¿Qué pasaría entonces?, ¿habría que devolver todos los ingresos realizados por las sanciones impuestas?
Como explica el socio de Ashurst Eduardo Gracia, el Gobierno puede promover "en cualquier momento" un cambio legislativo que sustituya "una ley por otra"; es decir, que se trataría de modificar el redactado actual cuestionado por el Supremo por otro que, simplemente, incluyese en la ley una parte del desarrollo reglamentario vigente.
Siguiendo con esto, según Gracia, ese proceso reabriría todo el debate sobre el régimen de vinculadas, en el que se retomarían demandas tradicionales de las empresas, como la eliminación de las exigencias documentales y las sanciones para pymes y operaciones interiores, todo ello en un contexto político que, a día de hoy, resulta bien incierto.
Todo esto, cuando el ICAC ha ratificado que contablemente al prevalecer el fondo sobre la forma, debe ser registrada la operación según su valor razonable, esto es de mercado, registrando el denominado ajuste secundario, según el efecto economico que hubiera tenido si se hubiera registrado bien desde un principio. Esto es, contablemente se sigue el criterio fiscal, con algún cambio. Puede verse en las consultas 4 y 6 del BOICAC núm. 79 de septiembre de 2009.
En fin, como he dicho al principio, se veía venir y parece ser que el final está cerca, pero la preocupación es ¿producirá todo esto un deterioro en las paupérrimas arcas del tesoro, con todo el coste que ha supuesto implantar el tema de las vinculadas?, ¿nos va a costar dinero todo esto a todos por otra vía para compensar?.
Un saludo afectuoso a todos los amables lectores.
Gregorio Labatut Serer
Quizás deberían de ocuparse más de las operaciones vinculadas de los políticos, porque cuando no hay un duro en las arcas publicas cada vez que veo los bonitos jardines que nos están poniendo con árboles a menos de medio metro y concentraciones florales por todos lados me pregunto si habrá alguna operación vinculada de algún político de turno.
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