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domingo, 2 de enero de 2011

¿Deben ser responsables penalmente las personas jurídicas por los desmanes que hagan las personas físicas?

Wikimedia Commons,deposito de contenido libre

He leído hace poco que se ha vuelto a reformar el Código Penal. En esta ocasión se ha introducido el art. 31 bis.
Anteriormente en el art. 31 se indicaba: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito o falta requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.


Con lo que según este artículo, los administradores de las sociedades tienen responsabilidad penal por los actos realizados por las compañías que ellos representan y que tienen la obligación de conocer y de aprobar.

Por lo tanto, estaba clara la responsabilidad de cada uno, la sociedad era responsable desde el punto de vista mercantil por las deudas contraídas hasta el límite de su patrimonio neto, pero en ningún caso contraían otro tipo de responsabilidad, que se derivaba a los administradores, que en definitiva son los representes legales de las compañías y los que han realizado los hechos.

Parece que todo estaba claro, y que cada uno sabía las responsabilidades que tenían. Las sociedades hasta el límite de la capacidad financiera otorgada por su patrimonio neto, y los administradores podían responder penalmente como consecuencia de las infracciones que cometieran en nombre de la sociedad, como representantes de éstas.

Pero esto ha cambiado sustancialmente la reforma producida por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, por la que se modifica la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal, cuyos cambios han entrado en vigor el 23 de diciembre de 2010, después del sorteo navideño.

Con esta norma, se regula de manera pormenorizada la responsabilidad penal de las personas jurídicas.

Efectivamente, en el preámbulo, se indica que “Son numerosos los instrumentos jurídicos internacionales que demandan una respuesta penal clara para las personas jurídicas, sobre todo en aquellas figuras delictivas donde la posible intervención de las mismas se hace más evidente (corrupción en el sector privado, en las transacciones comerciales internacionales, pornografía y prostitución infantil, trata de seres humanos, blanqueo de capitales, inmigración ilegal, ataques a sistemas informáticos...). Esta responsabilidad únicamente podrá ser declarada en aquellos supuestos donde expresamente se prevea”.

Se sigue indicando que “para la fijación de la responsabilidad de las personas jurídicas se ha optado por establecer una doble vía. Junto a la imputación de aquellos delitos cometidos en su nombre o por su cuenta, y en su provecho, por las personas que tienen poder de representación en las mismas, se añade la responsabilidad por aquellas infracciones propiciadas por no haber ejercido la persona jurídica el debido control sobre sus empleados, naturalmente con la imprescindible consideración de las circunstancias del caso concreto a efectos de evitar una lectura meramente objetiva de esta regla de imputación”

La justificación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas se introduce como consecuencia, de que éstas (las compañías) deben de ejercer el control sobre sus representantes legales.

Pero yo me pregunto, ¿Quiénes son las compañías?, ¿Quién debe de ejercer el control legal sobre los administradores?.

Me respondo, que deben ser los accionistas o los socios, por lo tanto, deben ser los socios quienes ejerzan el control sobre los representantes legales de las compañías.

Este planteamiento parecería bueno, en el caso de las grandes compañías, para delimitar el papel de cada uno tiene. El ejecutivo que tienen los administradores o gestores y el de control que ejercen o deben de ejercer los socios de la empresa.

Pero, ¿Qué pasa en las pequeñas compañías españolas, donde el papel del socio y del administrador es único?. ¿Quién debe ejercer, entonces, el control debido?, ¿puedo yo controlarme a mi mismo?.

Entonces, yendo a la norma se concreta un catálogo de penas imponibles a las personas jurídicas, añadiéndose –respecto a las hasta ahora denominadas consecuencias accesorias (disolución, suspensión de actividades, clausura de establecimientos...)–, la multa por cuotas y proporcional y la inhabilitación para obtener subvenciones y ayudas públicas, para contratar con las Administraciones Públicas y para gozar de beneficios e incentivos fiscales o de la seguridad social.

En este apartado, al objeto de evitar que la responsabilidad penal de las personas jurídicas pueda ser burlada por una disolución encubierta o aparente o por su transformación, fusión, absorción o escisión, se contienen previsiones especificas donde se presume que existe la referida disolución aparente o encubierta cuando aquélla continúe con su actividad económica y se mantenga la identidad sustancial de clientes, proveedores y empleados, trasladándose en aquellos casos la responsabilidad penal a la entidad o entidades en que se transforme, quede fusionada o absorbida y extendiéndose a la entidad o entidades a que dé lugar la escisión.

En definitiva, parece ser que según el nuevo art. 31 bis, como se indica en El confidencial, las compañías pueden ser condenadas incluso a su disolución o a la ‘muerte civil’ con sanciones económicas de hasta 5.000 euros diarios. Una cantidad que necesariamente les conduce a la ruina.

Yo me pregunto, ¿Qué culpa tienen, los trabajadores de la compañía de los desmanes que puedan hacer sus representantes legales, que al mismo tiempo pueden ser socios de la compañía y son los que deben de ejercer el control sobre ellos mismos?. ¿porqué en estos momentos de grave crisis empresarial, donde es necesario tomar medidas que fomenten el desarrollo de las compañías, se toma esta claramente en contra de las mismas?. ¿son responsables las compañías de los desmanes que puedan hacer sus administradores?.

No soy capaz de contestar a estas preguntas, pero desde luego, sí que la nueva ley me deja sorprendido, cuando leo el punto 5 del nuevo art. 31 bis se indica lo siguiente: “Las disposiciones relativas a la responsabilidad penal de las personas jurídicas no serán aplicables al Estado, a las Administraciones Públicas territoriales e institucionales, a los Organismos Reguladores, las Agencias y Entidades Públicas Empresariales, a los partidos políticos y sindicatos, a las organizaciones internacionales de derecho público, ni a aquellas otras que ejerzan potestades públicas de soberanía, administrativas o cuando se trate de Sociedades mercantiles Estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general.

En estos supuestos, los órganos jurisdiccionales podrán efectuar declaración de responsabilidad penal en el caso de que aprecien que se trata de una forma jurídica creada por sus promotores, fundadores, administradores o representantes con el propósito de eludir una eventual responsabilidad penal”.

O sea, que si los desmanes los comenten los responsable de los partidos políticos, los sindicatos, los ayuntamientos, los entes (sociedades anónimas) estatales, como podría ser cualquiera de las muchas sociedades estatales existentes actualmente, entonces, las sociedades no tienen responsabilidad penal, porque éstas tienen interés público. Lo que me hace pensar que el resto de sociedades no tienen ningún tipo de interés.

En definitiva, sí para ti, pero no para mí.

Menos mal que las empresas no fuman, pero ¿la sanción podría ser achacable a éstas si lo hacen los administradores en su interior?.

Empezamos el año con buen pie.

Un saludo afectuoso a todos los lectores.

Gregorio Labatut Serer,

1 comentario:

  1. Incongruencias en la LEY hay muchas, calculo que es por el afán de legislar a tiempo completo, las 24 horas, lo que no deja espacio para la reflexión. Que el administrado hace esto, le aplicamos una ley, que el administrado es fulanito, le aplicamos esta otra. La indefensión del obligado tributario está siendo escandalosa.

    Una caso de indefensión total es el de las EPSV, que no se por cual razón la V es de voluntaria, ya que te compromotes a una serie de normas de por vida, en las que no tienes oportunidad de intervenir o rectificar para nada. Las EPSV que están ligadas a un plan de empleo, se negocian entre la entidad, la patronal y los sindicatos, y al paganini, solo le queda "disfrutar". En Elkarkidetza, Pais Vasco, además de cambiar los estatutos cuando los mercados estornudan o al Generente y subgerente y tercer gerente se les ocurre, cambian los estatutos, así al cabo de veinte años te puedes encontrar con un producto entre tus manos que no conoces. En esta entidad, la parte del capital aportada por la patronal, no se puede rescatar jamas en forma de capital, ha de ser en forma de renta, lo que te obliga de por vida ser paganini hasta el final de tus dias y para siempre a la correspondiente hacienda foral. Pero no solo eso, además, si tuvieras otra epsv individual firmada con una entidad bancaria, no podrías tomar ninguna otra estrategia ahorradora después de comenzar a cobrar la renta de la primera (obligada). No parece lógico que tener firmado un contrato (que varia a gusto de una parte) con una entidad, te incapacite para realizar operaciones con otras entidades. Es la primera vez que lo veo en la estrategia de inversiones en ahorro. Un descalabro....

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